SENTENZA N. 44/2015 DEL 14.01.2015 DEL TRIBUNALE DI CUNEO – DOTT.SSA NATALIA FIORELLO Il diritto al risarcimento dell’investitore in titoli Lehman Brothers – Responsabilità solidale del Consorzio Patti Chiari e della Banca intermediaria – Omesso monitoraggio del VaR e superamento della soglia di attenzione – Prevedibilità del fallimento

Sentenza n. 44/2015 del 14.01.2015 del Tribunale di Cuneo – Dott.ssa Natalia Fiorello

Il diritto al risarcimento dell’investitore in titoli Lehman Brothers – Responsabilità solidale del Consorzio Patti Chiari e della Banca intermediaria – Omesso monitoraggio del VaR e superamento della soglia di attenzione – Prevedibilità del fallimento

1.-       Le variazioni significative del livello di rischio delle obbligazioni Lehman Brothers e la prevedibilità del fallimento della Banca emittente

La giurisprudenza prevalente ha in modo quasi unanime rigettato la domanda degli investitori che si erano rivolti alla Banca intermediaria per la negoziazione di titoli Lehman.

La motivazione del rigetto della domanda dell’investitore/risparmiatore era per lo più fondata sulla circostanza pacifica che per tutte le obbligazioni Lehman le agenzie di rating avevano mantenuto un rating superiore ad “A-”fino al 15 settembre 2008 in cui era stato dato l’annuncio dell’avvenuto deposito del ricorso per l’ammissione alla procedura Chapter 11.

Le varie obbligazioni, pertanto, erano state ritenute fino a quella data sicure e nessuna negligenza o inadempimento poteva essere imputato alla banca la quale, peraltro, non era tenuta a fare ulteriori verifiche posto che il titolo risultava sino a quella data compreso nel Listino Patti Chiari. Il Listino Patti Chiari conteneva obbligazioni a basso rischio seppure a basso rendimento.

Con tale prodotto il Consorzio, voluto dall’ABI, prometteva al pubblico, tramite le banche concessionarie del marchio “Patti Chiari”, un listino di prodotti finalizzati alla conservazione del capitale investito, cioè prodotti a risparmio e non a investimento.

Il Consorzio si obbligava, altresì, a monitorare i titoli sicché qualora si fossero verificate variazioni degli indici di rischiosità del titolo avrebbe dovuto eliminare dal Listino l’obbligazione in questione e, tramite l’intermediario bancario di riferimento, darne tempestiva e utile informazione all’investitore/risparmiatore mettendolo nella condizione di poter salvare il capitale investito.

Il Consorzio Patti Chiari, nella Guida fornita al pubblico, nell’affermare tale suo impegno aggiungeva ancora che il marchio Patti Chiari era altresì garantito dalla circostanza che ne veniva consentita la disponibilità solo alle banche che dimostravano di avere strutture organizzative e management sufficienti a seguire l’andamento dei  titoli ricompresi nel Listino.

La Banca concessionaria del marchio ha fatto proprio l’impegno assunto da Patti Chiari apponendo sull’ordine di investimento la seguente clausola: “IL TITOLO IN ORDINE FA PARTE DELL’ELENCO DELLE OBBLIGAZIONI A BASSO RISCHIO-RENDIMENTO “PATTICHIARI” EMESSO ALLA DATA DELL’ORDINE.

N.B. IN BASE AGLI ANDAMENTI DI MERCATO IL TITOLO NEGOZIATO POTRA’ USCIRE DALL’ELENCO SUCCESSIVAMENTE ALLA DATA DELL’ORDINE. IL CLIENTE SARA’ TEMPESTIVAMENTE INFORMATO SE UN TITOLO FACENTE PARTE DELL’ELENCO SUBISCE UNA SIGNIFICATIVA VARIAZIONE DEL LIVELLO DI RISCHIO”.

L’avv. Sebastiano Zuccarello, nell’interesse di un investitore/risparmiatore, ha ritenuto sussistere una responsabilità diretta e concorrente per il danno subito dal cliente sia della Banca intermediaria che ha negoziato il titolo in forza di mandato /ordine di acquisto, sia del Consorzio Patti Chiari che ha pubblicizzato la bontà dei titoli offerti dalla Banca in quanto obbligazioni dallo stesso costantemente monitorate al fine di consentire l’offerta di titoli a basso rischio/basso rendimento.

Con la sentenza in commento il Tribunale di Cuneo ha accolto la domanda di risarcimento del danno condannando in solido tanto la banca intermediaria che il Consorzio Patti Chiari.

Nel caso di negoziazione di titoli facenti parte del Listino Patti Chiari, secondo il Giudice territoriale, vi è una significativa e maggiore tutela dell’investitore, tutela che non si limita alla fase genetica del rapporto di negoziazione, ma che deve curare l’interesse del cliente  anche successivamente per tutta la durata dell’investimento.

La sentenza del Tribunale di Cuneo, accogliendo le tesi difensive proposte, evidenzia che nella fattispecie in esame il Consorzio Patti Chiari e la Banca intermediaria non potevano certo limitarsi al semplice rilievo del rating, ma avrebbero dovuto valutare ogni altro indice di rischio al fine di considerare eventuali variazioni dell’affidabilità del titolo.

In particolare avrebbe dovuto tenere conto delle variazioni del VaR (value at risk) espressamente richiamato dalla Guida. La sentenza pertanto conclude con l’accoglimento delle domande tutte proposte nei confronti di entrambi i convenuti condannandoli, come si è già detto, al pagamento in solido del danno sofferto dal cliente.

Nella fattispecie per cui è causa sono due le novità principali:

–         per la prima volta viene chiarita la responsabilità del Consorzio Patti Chiari per inadempimento grave posto che risulta dagli atti processuali che Patti Chiari non solo non ha avuto l’accortezza di monitorare i dati VaR, ma non ha fornito i report e le ipotesi utilizzate per formare i modelli delle proprie posizioni;

–         per la prima volta viene eseguita una CTU che chiarisce che già dal marzo del 2008 il VaR (calcolato sia su base giornaliera che settimanale) collegato ai titoli Lehman oltrepassò i limiti soglia di talché le obbligazioni avrebbero dovuto essere tolte dal Listino OBBRR;

–         per la prima volta si assiste alla condanna al risarcimento del danno del Consorzio Patti Chiari per non aver mai disposto dei dati VaR e per aver conseguentemente omesso il monitoraggio sotto tale profilo delle obbligazioni inserite nel suo Listino nonostante il suo impegno in tal senso nei confronti dei risparmiatori. 

2.-        Responsabilità del Consorzio Patti Chiari

Accogliendo l’istanza di consulenza tecnica formulata dall’avv. Sebastiano Zuccarello che ha patrocinato l’investitore danneggiato, il Giudice di Cuneo ha disposto la consulenza tecnica che ha recepito le analisi tecnico-finanziarie così come sostenute e argomentate nella consulenza di parte a firma del dottor Giammarco Bardelli.

Secondo la tesi del consulente di parte, il VaR del titolo sia giornaliero che settimanale, evidenziava superamento delle soglie di allarme previste da Patti Chiari sin da marzo 2008.

Il Consulente del Consorzio Patti Chiari ha contestato quanto evidenziato dal consulente dell’attore, sostenendo tra l’altro che il metodo utilizzato dal Consorzio faceva riferimento alla metodologia di calcolo VaR Riskmetrics.

Riskmetrics è società di consulenza con sede a New York.

Il consulente tecnico del Giudice ha rilevato che, mentre l’attore aveva fornito i dati VaR attraverso i quali era stata possibile la misurazione del VaR, il Consorzio Patti Chiari, seppur più volte sollecitato, non era stato in grado di fornire i parametri a cui avrebbe fatto riferimento con la metodologia di calcolo Riskmetrics, sostenendo di non esserne in possesso.

Andata la causa a sentenza, il Giudice prendendo atto che per sua stessa ammissione il Consorzio aveva utilizzato la metodologia Riskmetrcis, ma affermava di non essere in possesso dei relativi dati, ha autorizzato il consulente tecnico d’ufficio perché provvedesse direttamente presso la società MSCI, unica titolare della metodologia di calcolo VaR Riskmetrics.

Quest’ultima, tramite e-mail inoltrata dalla dottoressa Sabrina Principi, Executive Director presso la sede milanese della MSCI, ha risposto di non poter fornire i dati richiesti in quanto:

“1)       RiskMetrics non possiede i report di Patti Chiari, i dati di VaR o dei portafogli e

2)                 RiskMetrics non può riprodurre i report di Patti Chiari a causa del fatto che (i) RiskMetrics non conosce i portafogli di Patti Chiari, (ii) RiskMetrics non conosce le ipotesi usate da Patti Chiari per formare i modelli delle proprie posizioni e (iii) RiskMetrics non conosce le ipotesi a fondamento dei calcoli di VaR effettuati da Patti Chiari”.

Tale inequivocabile risposta conferma che:

–                     Il Consorzio Patti Chiari in realtà non ha mai fornito a RiskMetrics (MSCI) i dati essenziali necessari perché questa potesse elaborare alcuna ipotesi di calcolo; ne consegue che è plausibile ritenere che i dati VaR non siano mai stati calcolati durante la permanenza del tiolo nel Listino Patti Chiari, diversamente sarebbero stati prodotti i report giornalieri e settimanali;

–                     i dati relativi al VaR dell’obbligazione Lehman per cui è causa dovevano necessariamente essere forniti dal Consorzio Patti Chiari che avrebbe dovuto rilevarli settimanalmente e giornalmente conformemente agli impegni assunti nei confronti degli investitori che avessero acquistato i valori del Listino Patti Chiari;

–                     non esiste una metodologia di calcolo RiskMetrics che possa essere utilizzata senza fare riferimento specifico ai dati forniti dal cliente, in questo caso Consorzio Patti Chiari, come confermato dalla stessa MSCI la quale ha affermato di non poter conoscere le ipotesi a fondamento dei calcoli di VaR effettuati da Patti Chiari.

Quanto emerso in sede di istruttoria porta ad una evidente conclusione: il Consorzio Patti Chiari, che dichiara di non essere in possesso delle misurazioni periodiche del VaR non ha mai monitorato tale parametro di rischio avuto riguardo ai titoli immessi nel Listino, contravvenendo agli obblighi assunti nei confronti dei risparmiatori con conseguente diretta responsabilità a fronte del fallimento della società emittente  posto che sulla base di tale parametro di rischio venivano scelti i titoli da mettere e/o da togliere nel/dal Listino (ecco che si spiegherebbe come mai il Consorzio ha tolto tutti i titoli obbligazionari Lehman Brothers addirittura un giorno dopo il fallimento).

Così conclude il CTU delegato dal Giudice:

“Non è stato tuttavia possibile sapere se dai conteggi operati da Risk Metrics su base settimanale vi sia stato o meno il superamento del limite di 0,3125%”

La sentenza in commento recepisce l’osservazione del CTU  il quale ha evidenziato “essere anomalo che Patti Chiari non disponga dei dati sui quali avrebbero dovuto fondarsi le valutazioni per l’inserimento e l’estromissione dei titoli delle obbligazioni a basso rischio basso rendimento ”

3.-        Responsabilità della Banca intermediaria

1.- La sentenza in commento risulta innovativa in quanto individua una responsabilità diretta della Banca intermediaria la quale, in quanto concessionaria del marchio “Patti Chiari” aveva -afferma correttamente il Giudice- assunto uno specifico e determinato obbligo di seguire l’andamento del titolo tramite il monitoraggio del VaR.

Occorre ricordare infatti che nella Guida del Listino Patti Chiari il Consorzio garantiva espressamente che la concessione del marchio sarebbe stata riconosciuta solo alle banche che avessero dimostrato di possedere strutture di management risk tali da garantire anche autonomamente il buon utilizzo del marchio stesso.

Il Consorzio, in altri termini, pubblicizzando il marchio garantiva la solidità del titolo e la affidabilità e professionalità della banca intermediaria.

La banca intermediaria rimane pur sempre titolare bilaterale del contratto di intermediazione finanziaria.

Risponde dunque in via diretta di responsabilità contrattuale.

Il Giudice infatti rigetta la domanda di regresso della Banca intermediaria nei confronti del Consorzio Patti Chiari non potendosi configurare nel caso nemmeno una garanzia impropria del Consorzio, ben potendo la Banca in quanto aderente al Consorzio Patti Chiari, per la sua qualifica di operatore qualificato, fornire all’investitore le dovute informazioni.

L’adesione da parte della Banca intermediaria al Consorzio Patti Chiari, in quanto Banca certificata e autorizzata all’uso del marchio Patti Chiari ha assunto, sottolinea il Giudice, un ulteriore e più stringente obbligo informativo, ulteriore rispetto a quelli della normativa del TUF, in quanto il progetto Patti Chiari era finalizzato a tutelare il cliente risparmiatore.

Sentenza del Tribunale di Cuneo SENT. 44-2015